案由：合同纠纷案

原告：A公司

被告：B公司

基本案情

2012年7月27日，A公司与B公司签署《采购协议》，B公司成为A公司的供应商。2014年6月9日，双方签订《供应商廉洁协议》，主要约定如下：1、B公司承诺，至本协议生效日为止，与A公司人员之间不存在利害关系，在合作期间，也会避免产生利害关系。2、如果B公司与A公司人员存在上述利害关系，B公司支付A公司采购总额30%（低于200万的，以200万计）的违约金。

双方自2011年11月开始交易至2019年1月停止，总交易额为2786.7万元。

原告A公司诉称，第三人苏某曾在其公司担任“策略采购工程师”职务，负责供应链管理，2009年入职，2014年3月离职。而B公司的法定代表人、大股东林某（持有95%的股份）是苏某妻子的哥哥，且苏某的上级李某经苏某介绍，案涉期间入股B公司担任隐名股东（李某已将获取的全部不当收益135.8万元退还A公司），以上均违反《供应商廉洁协议》约定，故请求法院判决被告B公司支付违约金836万元。

被告B公司辩称，《供应商廉洁协议》是原告提供的格式合同，是无效的；被告没有违反该协议，被告全面履行了《采购协议》，没有给原告造成任何损失；违约金约定明显过高。

另，法院审理查明苏某于2007年间隐名入股案外公司；2012年至2014年期间，自行获取以及在离职后通过行贿原告员工获取报价建议，取得竞价优势，获得了原告大量业务订单。

案件焦点

1.《供应商廉洁协议》的合同效力；

2. B公司是否具有违约行为。

裁判要旨

法院经审理认为：

一、《供应商廉洁协议》效力考察

首先，廉洁协议中体现的廉洁义务和诚实信用原则从法律上及公序良俗上而言，均于法有据且具有保护利益，从社会主义核心价值观而言，商事主体尤其应公平交易、诚信经营。本案中的《供应商廉洁协议》符合法律规定、符合社会主义核心价值观要求，其主张廉洁义务和诚信原则的违反，将损害公司廉洁文化和企业形象等，具有合理性和积极意义。

其次，本案中双方系平等民事主体，经真实意思表示签订《供应商廉洁协议》，该协议保护廉洁利益，亦没有其他法律规定的无效情形，故合法有效，对双方当事人均有约束力。此外，基于采购和供应的特殊关系，供应商选择本就是廉政风险高发环节，采购商对供应商廉洁义务进行较为详细的约定符合廉洁利益保护的公序良俗和交易习惯，不应简单认定约定详细即属于加重一方责任而免除己方责任的情形。

二、B公司是否具有违约行为

首先，李某作为A公司员工以及苏某上级，隐名入股苏某亲属林某担任法定代表人的公司并获得利益，明显违反《供应商廉洁协议》。

其次，虽然苏某对A公司工作人员行贿并非帮助B公司谋取不当利益，但是能够使得苏某和A公司之间产生紧密联系，苏某在职期间乃至离职后，在A公司产生的不当影响力构成不当利益输送嫌疑。

再次，根据已查明事实，与苏某关联的、成为A公司供应商的公司，并非仅B公司一家，B公司分别系苏某担任股东、苏某配偶或直系亲属担任股东或法定代表人及高管的情形，难以认定B公司不知晓利害关系。

综上，可以认定B公司存在违反《供应商廉洁协议》的违约行为。

三、违约责任的确定和违约金的调整

B公司提出违约金过高申请法院予以酌减，法院依法对违约金予以调整。基于廉洁诚信义务特殊性，法院考虑以下因素进行酌减：

一是当事人约定。当事人就违约金的计算基数约定为采购交易额，当事人由此产生预判和约束，以该标准作为基本参照基数具有合理性。

二是损害后果和合同履行情况。本案中B公司对廉洁义务的损害，不以采购供货履行损失作为依据，而是以损害A公司廉洁文化、对外的企业形象及企业文化等为依据，包括未来潜在合作对象对A公司的评价降低，由此导致其丧失交易机会等。

三是当事人过错程度。B公司从签订《供应商廉洁协议》直至诉讼发生，均未主动告知A公司相关联情况，且存在与苏某相关的多家公司均违反《供应商廉洁协议》情况，以及苏某和各个公司的关联关系不属于不易察知情形，综合认定B公司存在主观过错。此外，B公司让李某入股并回报利益，明显显示B公司知晓违约情形，甚至存在明知而故意为之以获取不当利益、不当交易机会的嫌疑。

四是预期利益。本案中的预期利益系综合性的预期利益，并非仅为《采购协议》项下的货物利益，考虑损害后果和预期利益时，可参考B公司获益情况予以衡量。B公司自认利润为案涉交易额的10%左右，该自认情况纳入违约金考量因素中，再结合A公司称李某入股B公司不当获利后，向A公司退还135.8万元不当收益的情况，法院认为李某所退还款项，虽然和B公司违反《供应商廉洁协议》款项并非同一法律性质，但均产生弥补A公司损失的后果，所以该款项亦纳入违约金酌减因素中予以考虑。

综上，人民法院作出判决如下：一、被告B公司于本判决生效之日起七日内支付原告A公司违约金140万元；二、驳回原告A公司其他诉讼请求。

法官后语

本案系因违反廉洁义务而承担违约金的典型案例，对廉洁协议效力和违约金数额认定进行了充分论证，兼顾公平正义和诚信原则，具有类案参考价值。司法实践中廉洁协议主要包括两类：一是基于职务由个人和单位签订约束职权的廉洁协议；二是平等民事主体之间基于合作或交易签订的防止不当利害关系或商业贿赂的廉洁协议。案涉纠纷属于第二类，本文研究也仅限第二类。

一、涉廉洁协议合同纠纷案件的现状分析

此类案件存在以下特点：第一，案件数量呈现明显增加态势，充分说明商事主体法律意识增强，对于廉洁利益保护的呼声变高。第二，廉洁协议合法有效已基本成为司法实践的统一认识，违约方通常对廉洁协议的效力提出抗辩意见，具体原因多见为以下三种：一是廉洁协议系格式合同，未予以提示重要条款；二是廉洁协议系要求缔约方利用其优势地位予以签订，且约定利害关系过于广泛，但承诺方并未由此提起撤销之诉；三是廉洁协议系买卖合同等从合同，如主合同存在无效事由，廉洁协议亦无效。第三，违反廉洁义务方是否承担违约金裁判观点不一，多数裁判观点将买卖合同等基础合同的履行是否存在瑕疵，导致货物等损失作为廉洁协议中违约金是否支持的标准，少数较新判决认为可不考虑货物损失情况直接判定承担廉洁义务违反违约金。

二、廉洁协议效力认定的司法适用

廉洁协议内容主要包括两方面：一是避免利害关系型，二是禁止索贿、行贿型。通常而言，仅以格式合同、优势地位等作为抗辩，不具有合理性，不影响效力。具体分析：

1.优势地位与显失公平情形。从合同主体来看，廉洁协议或者条款通常由甲方提供，即具有缔约或订单选择权方。应正确理解甲方的该种基于选择权的优势地位和乘人之危以及显失公平情形中优势地位的区别。如本案中原告、甲方A公司根据不同供应商的订单价格决定将订单给予心仪供应商，并不构成法律意义上的不平等优势地位。而被告、乙方B公司仅提出格式合同或优势地位抗辩，但并未在除斥期间内提起撤销权之诉亦未提交其他证据，难以证明其在订立合同时认为存在显失公平的真意。

2.不得违反利害关系情形。本案中A公司主张违约事由系B公司违反利害关系。利害关系要求乙方的相关人员不得与甲方或者甲方的相关企业存在诸如投资、亲属等关系，旨在预防乙方人员利用其利害关系，从而与甲方人员进行串通，用不公平的手段获得商业机会，甲方通常要求乙方履行主动报告义务，否则即视为违约。乙方不报告利害关系时视为违约并不能认为是乙方的义务过重，因为是否具有利害关系的知晓只能由乙方告知，而非甲方能够审查完成。乙方仅需履行的是报告义务，且通常此种类型中会给予乙方“如证明其利害关系无法通过正常途径获知，以及获知后即告知”的免除责任的权利。因此这种义务虽然是对乙方的单独义务，但其设定是基于廉洁协议的特殊背景，在行业内已经形成了一定的共识，故不属显失公平。还应注意，如乙方认为显失公平仍可在除斥期间内予以撤销，在由此产生纠纷后才提出利害关系广泛性抗辩难以被支持。

3.索贿、行贿情形。具体是指甲方人员主动向乙方人员索要不正当利益而乙方并未拒绝，或者乙方人员通过各种形式给予甲方人员不正当利益，从而促使商业活动开展。这类条款可能出现字面含义中的不公平嫌疑，如仅约定乙方行贿行为发生后乙方向甲方承担违约金，那么甲方向乙方索贿之后是否也应向乙方承担违约金呢？这时存在双方违约的可能，按照各自违约责任承担，但仍不影响合同效力。此外，根据法律规定，如果当事人没有约定违约金，当出现被损害结果时也可向对方主张损害赔偿。而廉洁义务作为一种不作为的义务，只要不为即已守约，并未增加任何一方履行合同的实质性义务，不符合无效格式条款特征，对该抗辩理由不应予以支持。

关于廉洁协议是否系买卖合同等基础合同从合同的司法认定标准也值得思考，当廉洁协议表现形式并非基础合同廉洁条款或者附件，而系独立合同存在时，应认可廉洁协议的独立性，而非完全从属性。因为廉洁协议保障的廉洁行为，并非对基础合同中价款、履行期限或数量等具体的补充，而更为抽象和广泛。如果将所有廉洁协议简单认定为从合同，那么很多违反廉洁协议的行为同时亦可导致基础合同无效，根据主合同无效从合同无效原则，廉洁义务将陷入触发即无效的悖论中。

总之，廉洁协议具有法益，通常应对其效力予以肯定。但同时必须注意，为避免廉洁协议成为一方滥用权利的工具，如个案中符合法律法规规定的无效情形时应认定为无效。

三、廉洁义务违约金认定的司法适用

因违约方通常会主张没有实际损失而不应承担违约金，廉洁损失如何确定亦成为裁判困境。我国违约金坚持“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，通常将廉洁违约金认定为补偿性违约金，法官较少进行惩罚性裁判。本案例中采取补偿加惩罚模式的违约金，在肯定了廉洁协议中法益保护的合理性的基础上，借鉴不正当竞争纠纷中的判断方法，即成本利益分析法，具有明显的合理性和可操作性。

以本案为例，违约方自述其收益为交易总金额的10%，即2786.7X10%，同时业已返还守约方135.8万，故两者之差即为违约方所获收益。以此，可做如下分析：

以此为基础，如果违约方无法保证自己违约之后的收益大于其付出的成本，则其放弃的几率加大，从长远看，则会向社会传递出一种积极的价值信息，即如果铤而走险去实施的违约行为最终是搬起石头砸自己的脚，那么则会达到预防商业贿赂，保证诚实营商之目的。当然，在进行了数据分析之后，并不能以此为依据径直做出判断，此类案件不应摒弃违约金考量的其他因素，诸如双方约定、过错程度等。换言之，以上的数据分析方法仅是为法官自由裁量提供了一个可视化的标准，但是最终的判定法官仍应该结合具体案情，综合考虑合同的履行情况、双方过错程度、损害后果、预期利益等因素，对最终数额进行综合判定。

廉洁协议的违约金约定过高系常见情形，本案被告B公司亦提出违约金过高抗辩，那么对于廉洁协议违约金能否认定其惩罚性从而进行高昂惩罚性违约金认定？笔者认为类案中应坚持在补偿为主的原则下，进行有限度的适当惩罚，以此达到法律效果和社会效果的统一。